I

C’est Montesquieu qui a formulé la théorie de la séparation des pouvoirs, dans le chapitre bien connu De la Constitution d’Angleterre. L’idée n’était pas entièrement neuve. Locke, dans le Traité du gouvernement civil, avait distingué les pouvoirs exécutif, législatif, fédératif (il appelait ainsi le pouvoir chargé des relations avec l’étranger). Swift et Bolingbroke avaient exposé la théorie de la « balance du pouvoir » entre le roi, les nobles et les Communes, et de « l’équilibre » qui empêchait aucun des trois de devenir tout-puissant. La formule était plus ancienne encore : Aristote déjà, analysant la souveraineté, la décomposait en trois éléments : « celui qui délibère, celui qui commande, celui qui juge. »

Mais Montesquieu avait su amalgamer ces formules de façon à leur donner une apparence de rigueur ; il les présentait sous le couvert de la constitution anglaise que l’on commençait à admirer sans la connaître ; et surtout il satisfaisait un besoin vivement ressenti par la partie la plus instruite des aristocraties européennes, en indiquant un procédé pratique pour mettre un frein à l’arbitraire des princes et de leurs fonctionnaires. « Tout serait perdu si le même homme ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple exerçait ces trois pouvoirs. » Cette doctrine était faite pour séduire des hommes habitués à souffrir surtout des excès du pouvoir monarchique.

Il nous est très facile aujourd’hui de découvrir les côtés faibles de la théorie de Montesquieu. La séparation des pouvoirs, telle qu’il la décrit, n’était pas le régime de l’Angleterre de son temps, et ne l’a été dans aucun temps : elle n’a existé chez aucun autre peuple connu : il est même douteux qu’elle puisse fonctionner dans une société humaine.

En Angleterre, où la constitution est formée par les précédents et par une tradition constante plutôt que formulée dans les textes, le gouvernement légal depuis le moyen âge se composait du roi assisté de son Conseil, et du Parlement divisé en deux Chambres. Le roi disposait seul de toute l’autorité active, il décidait tous les actes du gouvernement à l’intérieur et au dehors, il nommait tous les fonctionnaires, y compris les juges ; les ministres n’étaient que ses commis, choisis à sa discrétion et renvoyés de même, comme pouvaient l’être ceux de Louis xiv. Il confondait en sa personne ce que Montesquieu aurait appelé les pouvoirs exécutif et judiciaire. De cette ancienne puissance quasi absolue du roi d’Angleterre la trace s’est conservée encore dans les formules officielles : tous les actes du gouvernement sont les actes de la reine, la justice même est rendue en son nom. L’action du Parlement était limitée aux lois et au vote des impôts. Mais ce pouvoir même, que Montesquieu appelait le législatif, loin d’être organisé sur le principe de la séparation, ne pouvait fonctionner que par la collaboration constante du roi et du Parlement : la loi était faite en commun par le roi, les Communes et les Lords, le budget par le roi et les Communes.

Ce régime qui durait encore à la fin du xvii^e siècle venait, au moment où Montesquieu visita l’Angleterre, d’être transformé par les ministres whigs des premiers rois de la dynastie de Hanovre ; il avait pris dans la pratique une forme plus différente encore du système de la séparation des pouvoirs. Les ministres avaient cessé d’être les commis du roi, ils étaient les chefs de la majorité de la Chambre basse. Le ministère, investi à la place et au nom du roi de tout le pouvoir gouvernemental, était devenu en fait une commission permanente de la Chambre des communes désignée par la majorité. Ainsi tous les pouvoirs, pour parler la langue de Montesquieu, se trouvaient confondus dans la Chambre qui les exerçait par l’intermédiaire du cabinet pris dans la majorité ; et tous les actes souverains qui constituent le gouvernement suprême s’accomplissaient non par l’impulsion séparée de trois pouvoirs indépendants, mais par la collaboration continue du ministère et des deux Chambres. Entre la pratique anglaise et la description de Montesquieu il n’y avait qu’un point commun, c’était le nombre trois.

Il n’est pas nécessaire de rechercher si le véritable caractère de la constitution anglaise avait échappé aux observateurs politiques de ce temps ou si Montesquieu a évité volontairement^[1] d’en donner une analyse exacte. Mais il faut examiner dans quelle mesure sa théorie de la séparation des pouvoirs correspond aux conditions de la vie politique des peuples civilisés auxquels on a essayé de l’appliquer pendant un siècle.

Le point de départ n’est pas l’observation d’un gouvernement où l’on aurait constaté l’existence réelle de trois corps investis chacun d’un pouvoir indépendant (même les trois corps anglais, Ministère, Chambre haute, Chambre basse, exercent l’autorité ensemble par une collaboration, non par un partage). La théorie repose au contraire sur une distinction abstraite, entre « la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil ». Elle n’emprunte même pas son principe à quelque réalité politique : elle n’est qu’une théorie juridique.

Il en résulte qu’elle laisse de côté une partie indispensable des opérations réelles de tout gouvernement civilisé. Elle ne tient compte que du « pouvoir de faire ou d’abroger les lois, de faire la paix ou la guerre, d’envoyer ou recevoir des ambassades, de punir les crimes ou juger les différends des particuliers ». Cette énumération suffit à peine à analyser le gouvernement d’un royaume mérovingien où toute la vie politique se réduit à des guerres, des jugements et des édits. Elle oublie la nomination des fonctionnaires, le contrôle de leurs actes, le règlement des recettes et des dépenses publiques, toutes les opérations qui constituent la vie politique de la nation, donnent la force au gouvernement et forment la matière habituelle des décisions de l’autorité souveraine. À ces fonctions fondamentales du gouvernement Montesquieu ne fait guère que des allusions vagues, sans indiquer auquel des trois pouvoirs chacune doit appartenir ; il déclare seulement que la « levée des deniers publics » doit être votée chaque année par le pouvoir législatif, introduisant ainsi dans le droit public cette assimilation artificielle entre la loi et le budget des recettes qui a fini par aboutir à l’expression bizarre de loi de finances employée pour désigner un règlement annuel.

Par contre, il met au nombre des pouvoirs souverains la simple fonction de juger les procès privés, qui n’est qu’une des opérations de l’administration subordonnée au gouvernement général, au même titre que la police ou la perception de l’impôt ; il élève les juges de la condition de fonctionnaire au rang de souverain : il semble qu’il ait pris pour un pouvoir gouvernemental distinct de tout autre l’indépendance personnelle dont le juge a besoin, comme tout fonctionnaire, pour remplir utilement sa fonction.

Les expressions même choisies par Montesquieu rendent imparfaitement les idées qu’il voulait exprimer. Le mot législatif définit mal le pouvoir délibératif du Parlement qui consiste non pas uniquement à faire des lois mais à décider les mesures d’intérêt général, y compris le budget, les traités et les enquêtes. Le mot exécutif ne recouvre qu’une faible partie des attributions du pouvoir agissant : il semble le réduire à la fonction d’exécuter ce qu’un autre pouvoir lui commande. Kant, adoptant cette classification, en est venu à distinguer le législatif qui ordonne, le judiciaire qui applique, l’exécutif qui exécute : ainsi compris, a-t-on dit, le gouvernement se concentre dans les fonctions d’huissier et de garde-chiourme. Mais l’énumération donnée par Montesquieu des fonctions de l’exécutif reste très incomplète, étant limitée par la définition arbitraire (probablement empruntée à Locke), « la puissance d’exécution des choses qui dépendent du droit des gens », elle se borne à « faire la paix ou la guerre, envoyer ou recevoir des ambassades, établir la sûreté, prévenir les invasions », c’est-à-dire aux affaires militaires et diplomatiques et peut-être à la police ; elle laisse en dehors non seulement toutes les entreprises d’utilité publique mais même tous les rapports avec les particuliers et les autorités locales qui forment l’administration proprement dite.

Ces expressions inexactes ont eu l’inconvénient de troubler les notions naturellement confuses du public sur les faits compliqués de la vie politique. Une autre impropriété de termes a eu des conséquences beaucoup plus graves. En parlant de la séparation des pouvoirs, Montesquieu a donné l’impression que chacun des trois pouvoirs devait être constitué séparément, enfermé dans son domaine propre, entouré de barrières pour le défendre contre les entreprises de chacun des deux autres. Quelques passages à la fin du chapitre montrent cependant qu’il ne se représentait pas les pouvoirs comme entièrement indépendants : il accorde à l’exécutif la faculté d’empêcher, au législatif la faculté d’examiner. Mais ces restrictions ont moins frappé les lecteurs que les définitions générales : et comme il n’a donné une théorie précise ni de la collaboration nécessaire entre les pouvoirs, ni des conflits possibles ni des moyens de les éviter ou de les résoudre, la séparation des pouvoirs est entrée dans l’imagination publique sous la forme de trois autorités juxtaposées, qu’il fallait maintenir séparées, sans moyen d’agir l’une sur l’autre ou d’opérer de concert. De cette conception est sortie la doctrine qu’on doit exclure de l’Assemblée législative les ministres du pouvoir exécutif. Elle a abouti à un système qui rend impraticable la collaboration des corps souverains, et soulève entre eux des conflits incessants en leur enlevant tout moyen de les terminer à l’amiable, puisqu’elle leur interdisait de se concerter ensemble ou de se contraindre mutuellement.

Il est avantageux de partager le travail entre les employés d’un même gouvernement, de façon à former des groupes distincts chargés chacun d’une seule espèce d’opérations : ces corps spéciaux, officiers, juges, percepteurs, professeurs, ingénieurs, s’acquittent ainsi plus facilement de la fonction spéciale à laquelle ils sont préposés. Mais cette séparation en services n’est applicable qu’à des fonctions subordonnées, dépendantes d’une autorité supérieure ; elle ne peut fonctionner régulièrement qu’à condition d’être dominée par un gouvernement unique qui délimite les fonctions de chaque service, empêche entre eux les conflits, et les oblige à opérer de concert. Il reste donc toujours une part du travail politique qui ne peut être partagée entre des pouvoirs indépendants, c’est précisément celle qui consiste à décider la direction générale où doit marcher la nation et l’emploie à faire de ses ressources. Cette décision peut être prise en collaboration par plusieurs hommes ou même par plusieurs corps, mais il faudra toujours que leurs opérations aboutissent à une décision unique, ou à un conflit, et, en cas de conflit, celui qui aura le pouvoir de faire céder l’autre sera le vrai souverain. Les fonctions subordonnées peuvent être organisées en services séparés, le gouvernement ne peut se constituer sur la séparation des pouvoirs souverains, car il n’y a qu’un seul pouvoir souverain, celui de décider. Il faut donc se garder de confondre la division en services spéciaux avec la séparation des pouvoirs souverains, comme Montesquieu semble l’avoir fait en mettant le service spécial de la judicature au même rang que le pouvoir des ministres et du Parlement.

Ces objections ne pouvaient frapper les hommes du xviii^e siècle, inexpérimentés encore dans le mécanisme des gouvernements. La théorie de la séparation des pouvoirs était pour eux l’évangile de la liberté politique, la fin du despotisme des cours et des bureaux. Elle enchantait surtout les libéraux aristocrates, car elle donnait à la noblesse si longtemps écartée des affaires le moyen de reprendre dans l’État sa légitime part d’influence.

Les intrigues et les scandales du Parlement anglais depuis l’avènement de Georges III (1760), en discréditant la pratique du régime parlementaire, accrurent la vogue de la théorie ; le roi Georges, au lieu d’accepter le ministère des mains du Parlement, comme ses prédécesseurs, s’était avisé de choisir ses ministres à sa fantaisie et d’employer leur influence à se former un parti personnel, celui des « amis du roi » qui devait servir à brouiller le jeu des partis réguliers de façon à rétablir l’autorité royale. Ce manège habitua les hommes politiques à regarder les ministres comme des agents corrupteurs dangereux pour l’indépendance des assemblées, et qu’il fallait en écarter systématiquement.

Dans la génération qui fit la Révolution d’Amérique et la Révolution française, les « classes dirigeantes » étaient pénétrées des formules de Montesquieu sur la séparation des pouvoirs et prêtes à les faire passer dans les actes officiels. Les Américains donnèrent l’exemple.

Le terrain aux États-Unis était particulièrement favorable à l’application de la théorie. Le gouvernement de chacune des colonies était partagé entre un gouverneur représentant le roi d’Angleterre et une législature qui représentait les habitants. Cet appareil un peu rudimentaire suffisait à des sociétés peu nombreuses, simples, presque exclusivement agricoles, où les habitants réglaient eux-mêmes leurs affaires locales, et où les fonctions et le budget du gouvernement central étaient réduits au strict minimum. Après la rupture avec l’Angleterre ce régime fut conservé, mais le gouverneur fut élu par le peuple devenu souverain. Ainsi l’autorité suprême du roi disparut et se trouva partagée entre deux pouvoirs juxtaposés et indépendants, analogues au Législatif et à l’Exécutif indiqués par la théorie de la séparation des pouvoirs.

La Constitution fédérale de 1787, on le sait aujourd’hui^[2], fut beaucoup moins une construction inspirée par des idées théoriques, qu’une imitation de la constitution des principaux États entrés dans l’Union. Le Congrès est une législature fédérale, le Président un gouverneur fédéral. Et comme il a fallu une autorité pour décider entre les différents États de l’Union, on a créé, sous le nom de Cour suprême, un tribunal fédéral.

Mais l’influence de la théorie n’est pas contestable. Elle apparaît dans la forme de la Constitution ; les autorités fédérales sont énumérées suivant le schéma de Montesquieu dans l’ordre même où il les a placées ; à chacune est consacré un article spécial, article premier, les pouvoirs législatifs ; article 2, le pouvoir exécutif ; article 3, le pouvoir judiciaire. La théorie paraît aussi avoir agi sur les relations réciproques des pouvoirs : on a cherché systématiquement à les parquer chacun dans sa fonction et à éviter entre eux les contacts. Le Président ne peut ni dissoudre, ni ajourner, ni convoquer le Congrès. Ses ministres ne peuvent ni siéger au Congrès, ni lui proposer une loi ou un amendement, ni même préparer le budget. En revanche le Congrès ne peut pas interpeller les ministres, il n’a aucune prise sur eux. Enfin la Cour suprême n’est pas subordonnée aux autres pouvoirs et peut rendre des arrêts contraires aux lois votées par le Congrès.

Cependant les Américains, fidèles à la tradition anglaise, ont corrigé la rigueur de la théorie par quelques expédients qui établissent un contact entre les pouvoirs. Ils ont donné au Président le droit de prendre l’initiative par un message, et celui de demander une nouvelle délibération à la majorité des deux tiers ; ce droit, dans la pratique, équivaut à un veto, et c’est encore le nom qu’on lui donne dans l’usage. Ils ont donné au Sénat le droit de confirmer ou de rejeter les nominations des hauts fonctionnaires, au Congrès le droit de déclarer la guerre.

Les Français suivirent de près les Américains. La séparation des pouvoirs figurait sur un grand nombre des cahiers des États généraux. Le 27 juillet 1789, le rapporteur du Comité de constitution, résumant les demandes des cahiers, déclarait qu’ils avaient donné aux députés « les pouvoirs nécessaires pour asseoir sur des principes certains et sur la distinction et la constitution régulière de tous les pouvoirs la prospérité de l’Empire français ». Le 26 août, l’Assemblée nationale votait le principe. « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée et la séparation des pouvoirs déterminée n’a pas de constitution ». C’est l’article 16 de la déclaration des Droits de l’homme.

Ainsi la doctrine était proclamée sous la forme la plus doctrinaire en apparence. Quelques mois plus tard l’Assemblée repoussait la proposition de Mirabeau d’admettre dans son sein les ministres du roi même avec voix consultative ; elle semblait, en interdisant tout contact entre les agents du pouvoir exécutif et les représentants du pouvoir législatif, vouloir indiquer qu’elle adoptait la théorie de la séparation des pouvoirs avec son interprétation la plus radicale.

Cependant les gens de la Constituante étaient plus « opportunistes » qu’on ne le croit^[3]. Mounier leur fournit une formule fort obscure mais très commode qui leur permettait de tempérer la rigueur de la doctrine par des expédients pratiques : « Pour que les pouvoirs restent à jamais divisés, il ne faut pas les séparer entièrement. » En conséquence on donna au roi la sanction des lois votées par le pouvoir législatif. Et si l’on rejeta le régime anglais du ministère pris dans le Parlement, ce fut moins par des motifs de doctrine que par une défiance pratique envers l’entourage de Louis XVI, et parce que l’expérience de l’Angleterre elle-même semblait à cette époque avoir prouvé le danger d’admettre les agents du roi dans l’Assemblée. « Il y a, disait Blin le 7 novembre, dans le Parlement de cette nation (l’Angleterre) une majorité corrompue et qui ne prend même pas la peine de cacher le trafic de ses voix. En examinant les votes de cette Assemblée on voit un grand nombre de motions utiles rejetées par la majorité ministérielle, c’est elle qui a occasionné la perte des colonies. » Et, citant les lettres de Junius, il appelait le Parlement « une Assemblée représentant tout un peuple dégradée par la présence d’un ministre ».

Quant au pouvoir judiciaire, on ne lui fit pas une place conforme à la théorie parmi les pouvoirs souverains. Après avoir invoqué Montesquieu pour faire repousser la nomination des juges par le pouvoir exécutif, on se borna à rendre les juges électifs, comme les administrateurs et les ecclésiastiques. La doctrine servit seulement à rétablir la justice administrative de l’ancien régime : « Les fonctions judiciaires seront distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives ». (Loi du 24 août 1790.) On en tira la conséquence que les conflits avec une autorité administrative ne pouvaient être jugés par un tribunal judiciaire et ne devaient être réglés que par l’administration elle-même. Ce fut le germe de la justice administrative qui, après la restauration du Conseil d’État et la création des Conseils de préfecture sous Napoléon, s’est peu à peu développée jusqu’à former un service complet de juridiction administrative parallèle au service de la juridiction ordinaire. En ce temps la théorie de la séparation des pouvoirs servait les partisans de la justice administrative, en attendant le jour où elle allait être invoquée contre eux.

Ainsi, vers la fin du xviii^e siècle, le régime parlementaire à l’anglaise, compromis par des scandales, condamné par l’opinion, paraissait décrépit et prêt à périr, tandis que la séparation des pouvoirs, adoptée officiellement par les deux grands peuples novateurs aux États-Unis sous la forme fédérale, en France sous la forme centralisée, semblait appelée à devenir le droit public du monde civilisé.