II

La crise des guerres de la Révolution mit bientôt à l’épreuve le régime de la séparation des pouvoirs. Les conventionnels, ces terribles réalistes, s’aperçurent vite que l’Assemblée, pour résister à l’invasion, avait besoin d’être souveraine, et qu’elle ne pouvait être souveraine qu’en organisant elle-même le pouvoir exécutif. Danton travaillait dans ce sens dès 1792 : en 1793 la nécessité de la concentration des pouvoirs s’imposait au parti républicain. Le 10 mars 1793, Buzot ayant dit à la Convention. « On veut que vous confondiez dans vos mains tous les pouvoirs », quelqu’un cria : « Il faut agir et non bavarder. » La Constitution de l’an I, préparée par Condorcet et adoptée par les Montagnards, ne parlait plus de la séparation des pouvoirs : le Conseil exécutif devait être élu par l’Assemblée sur une liste de noms désignés par un vote des électeurs.

Après la chute des Jacobins, la Convention voulut rétablir la doctrine de la Constituante par une déclaration doctrinale. « La garantie sociale ne peut exister si la division des pouvoirs n’est pas établie, leurs limites fixées et la responsabilité des fonctionnaires publics assurée » (Constitution de l’an III, art. 22). Elle poussa à l’extrême la séparation des pouvoirs en organisant un Directoire exécutif absolument séparé du corps législatif (les deux Conseils), sans action réciproque de l’un sur l’autre. Quatre ans plus tard, après trois coups d’État partiels, le Directoire faisait expulser le Conseil des Cinq-Cents par les grenadiers de Bonaparte. La séparation des pouvoirs avait produit des conflits incessants et n’empêchait pas le retour du despotisme.

Sieyès, chargé de rédiger la Constitution de l’an VIII, voulait organiser le gouvernement suivant les principes ; il avait même raffiné la théorie courante, et décomposé le pouvoir législatif en trois volontés, constituante (Sénat), pétitionnaire (Tribunat), législative (Corps législatif). Bonaparte accepta son mécanisme et lui laissa créer ses trois corps, mais il montra par sa conduite que dans un gouvernement centralisé, pourvu d’une armée et d’un corps de fonctionnaires, le seul véritable souverain est le chef du pouvoir exécutif qui dicte aux corps délibérants leurs décisions ; aussi le Sénat, en 1814, dans l’acte de déchéance, reprochait-il à Napoléon « la confusion de tous les pouvoirs ».

Il semblait que la chute de Napoléon, en ramenant le régime constitutionnel, dût faire revivre la théorie de la séparation des pouvoirs. En Espagne, les patriotes soulevés contre la domination étrangère, rédigeaient leur Constitution de 1812 en prenant pour modèle la Constitution française de 1791 ; et bien que pour définir le pouvoir législatif ils eussent emprunté à la vieille constitution de Navarre l’expression « réside dans les Cortès avec le roi », en contradiction avec la théorie stricte de la séparation, ils reconnaissaient au roi l’exercice exclusif du pouvoir exécutif, et excluaient les ministres de l’Assemblée législative, ce qui leur valut le mépris de Wellington.

À l’autre bout de l’Europe les Norvégiens, insurgés contre la conquête suédoise, imposaient à leur nouveau souverain la Constitution de 1814, fondée sur une application logique du principe de la séparation des pouvoirs : l’Assemblée législative se réunit de plein droit et ne peut être dissoute par le roi ; les membres du Conseil chargé par le roi du pouvoir exécutif ne peuvent siéger dans l’Assemblée.

Mais ces deux tentatives restèrent isolées, et ces deux pays finirent même par renoncer à leur régime. En Espagne, après deux révolutions, pour rétablir la Constitution « idolâtrée » de 1812, les partisans même de la Constitution se résignèrent à accepter le régime anglais du ministère pris dans la majorité des Cortès. En Norvège, le conflit permanent entre l’Assemblée et le roi s’est dénoué en 1885, après la condamnation judiciaire des ministres du roi, par l’abandon du principe de la séparation : les ministres sont maintenant, comme en tout pays parlementaire, pris parmi les membres de l’Assemblée.

C’est que le régime parlementaire anglais, si décrié à la fin du xviii^e siècle, s’était relevé dans l’opinion de l’Europe, quand on avait vu le gouvernement anglais résister victorieusement à l’oppresseur de toutes les libertés, l’Empereur des Français. La monarchie à l’anglaise était alors devenue l’idéal des libéraux monarchiques. La défaite de Napoléon lui ouvrit les États du continent. Dans les pays d’Europe où le souverain ne se borna pas à rétablir la monarchie absolue, la Restauration consista à introduire la royauté constitutionnelle à l’anglaise, c’est-à-dire un système de gouvernement collectif par le roi, le ministère et les Chambres, très différent de la séparation des pouvoirs.

En France, les souverains alliés eux-mêmes engagèrent Louis XVIII à établir ce régime. La charte de 1814, malgré les mots puissance exécutive et législative entrés définitivement dans la langue, régla les attributions des pouvoirs souverains d’une façon fort peu conforme à la théorie. « Au roi seul appartient la puissance exécutive. La puissance législative s’exerce collectivement par le roi, la Chambre des pairs et la Chambre des députés des départements. » Les ministres peuvent être membres de la Chambre et sont responsables. Le « pouvoir judiciaire » dont le nom figurait encore dans la déclaration de Saint-Ouen, a disparu dans la charte ; il est remplacé par « l’ordre judiciaire », organisé suivant un principe directement opposé à la doctrine des trois pouvoirs : « Toute justice émane du roi. Elle s’administre en son nom par des juges qu’il nomme et qu’il institue. » Le gouvernement conservait la justice administrative des conseils de préfecture et du conseil d’État, si décriée mais si commode : créée en 1790 au nom de la séparation des pouvoirs, elle se justifiait désormais par la réunion des pouvoirs exécutif et judiciaire dans la personne du roi.

Sous la pression des Alliés et de l’opinion libérale, Louis XVIII avait transplanté en France le régime anglais de la collaboration et de l’action réciproque des pouvoirs : la nouvelle constitution française reproduisait fidèlement son modèle : décision collective des lois et du budget, droit du roi de convoquer et de dissoudre la Chambre, droit des ministres de siéger à la Chambre, droit des Chambres de mettre en accusation les ministres, tout l’appareil nécessaire pour obliger les pouvoirs à opérer en commun et leur donner en cas de conflit les moyens de se contraindre mutuellement. Elle copiait même les traits accessoires, l’hérédité de la Chambre haute, le discours du trône, l’adresse des Chambres au roi.

Les petits souverains qui se risquèrent à donner une constitution à leurs sujets, le roi des Pays-Bas, les princes de l’Allemagne du Sud, copièrent à leur tour la charte française. Toutes les grandes monarchies, Autriche, Prusse, Russie et la plupart des petites conservèrent l’absolutisme, ou pur, ou faiblement tempéré par des assemblées provinciales. La séparation des pouvoirs disparut du droit public de l’Europe.

Il sembla par contre qu’elle allait, sous la forme fédérale, devenir la règle constitutionnelle de l’Amérique. Les nouvelles républiques hispano-américaines, en quête de constitutions toutes faites pour remplir le vide fait par l’expulsion du gouvernement espagnol, adoptèrent les formes de leur sœur aînée, la république des États-Unis : elles créèrent des présidents et des congrès. Mais entre ces pouvoirs à noms américains s’établirent des rapports empruntés au régime anglais et contraires à la doctrine américaine de la séparation. Les petits États : Chili, Pérou, Bolivie, Équateur, Paraguay, Uruguay, et chacune des cinq républiques de l’Amérique centrale après la dissolution de la confédération, s’organisèrent en gouvernements centralisés où l’autorité, dans les moments où elle ne fut pas absorbée tout entière par un dictateur légal ou révolutionnaire, s’exerça au moyen d’un ministère à la mode anglaise admis dans le congrès, responsable devant lui, préparant le budget et les lois. Les grands pays qui finirent par s’organiser en États-Unis (Mexique, Venezuela, Colombie, Argentine), eurent beau copier textuellement la constitution américaine de 1787, y compris les noms de cour suprême et de secrétaires ; leur cour suprême n’est jamais devenue un pouvoir indépendant des autres, et leurs secrétaires sont restés des ministres du président à l’anglaise, en contact permanent avec le congrès qu’ils dirigent.

Cependant la doctrine de la séparation des pouvoirs regagnait du terrain en France. La popularité des hommes de 89 qu’on commençait à opposer aux hommes de 93 rendait populaire leur doctrine favorite. Les attaques des absolutistes, de Bonald et de Saint-Roman, ne pouvaient que la consolider, en la présentant comme l’ennemie du despotisme. La mode s’établit dans le monde libéral de parler avec respect de la séparation des pouvoirs et de dénoncer comme un abus intolérable la « confusion des pouvoirs ». Les écrivains du parti reprirent la théorie de la séparation pour la compléter, en même temps qu’ils soutenaient dans la pratique l’organisation anglaise du gouvernement par collaboration. Guizot, partisan du régime anglais interprété à la façon tory, admettait pourtant les trois pouvoirs de Montesquieu en leur adjoignant un pouvoir administratif. Benjamin Constant, partisan du régime anglais interprété dans le sens whig, découvrait un quatrième pouvoir, le modérateur. Sa formule eut l’honneur de plaire aux Portugais et le pouvoir modérateur fit son entrée officielle dans les constitutions du royaume de Portugal et de l’empire du Brésil ; toutes deux l’attribuaient au roi ou à l’empereur. C’était tout simplement le pouvoir reconnu au prince dans toutes les monarchies constitutionnelles de dissoudre la Chambre, de nommer les pairs, et de sanctionner les lois.

Puis un des chefs doctrinaires, le duc de Broglie, commença en 1828, contre la juridiction administrative contraire au principe de la séparation, une campagne qui, après de longues discussions, aboutit, par la loi de 1845, à consolider la juridiction du Conseil d’État.

La Révolution de 1830 parut favorable à la doctrine de la séparation des pouvoirs. Le titulaire de la chaire de droit constitutionnel fondée par les vainqueurs de Juillet, Rossi la professa publiquement. Le Congrès de 1831 chargé de rédiger la Constitution du nouveau royaume de Belgique, déclara que « tous les pouvoirs émanent de la nation » et les distingua en législatif, exécutif et judiciaire. La justice administrative fut attribuée aux députations permanentes des conseils provinciaux et l’indépendance du pouvoir judiciaire fut proclamée si solennellement qu’une polémique put s’élever en 1851 entre deux jurisconsultes belges^[4] sur le droit des juges à refuser d’appliquer une loi régulièrement votée par le pouvoir législatif si elle leur paraissait contraire à la Constitution.

Pendant que la théorie de la séparation des trois pouvoirs s’étalait dans les écrits, la pratique de la vie parlementaire enracinait dans les États de l’Europe une réalité opposée à la théorie : la collaboration des chambres et du ministère et la subordination des tribunaux au gouvernement. La charte de Louis-Philippe conserva le texte de la charte de Louis XVIII. Les auteurs des Constitutions de l’Espagne, les modérés de 1834 et de 1845, les progressistes de 1837, adoptèrent un règlement analogue comme une nécessité indiscutable prouvée par l’expérience.

On retrouve cet arrangement même dans les Constitutions nées du mouvement de 1848, dans la constitution de Hollande, dans le Statut constitutionnel de Sardaigne de 1848, imité de la charte de Louis-Philippe et destiné à devenir la loi fondamentale du royaume d’Italie, dans la constitution prussienne de 1848 copiée sur la Constitution belge, puis remaniée en 1850 sous sa forme actuelle.

Les colonies anglaises, à mesure que la métropole leur permit de se constituer des gouvernements autonomes, le Nouveau Brunswick, la Nouvelle Écosse, le Cap, le Canada dès 1841, les colonies australiennes s’organisèrent toutes à l’image de l’Angleterre avec un ministère responsable pris dans la majorité de la Chambre basse, le gouverneur tenant l’office de roi. Quand fut organisé le Dominion du Canada en 1867, l’institution, établie dans chacune des sept provinces de la fédération, fut introduite dans le mécanisme du gouvernement fédéral.

La théorie de la séparation des pouvoirs exclue des États monarchiques fit un dernier retour offensif en France au milieu du désarroi qui suivit la chute de Louis-Philippe. La Révolution de 1848 n’avait pas été faite en son nom, elle n’était pas la doctrine des vieux républicains qui avaient proclamé la république et organisé le gouvernement provisoire. Mais, respectée de l’opinion publique comme une formule associée à l’idée de liberté et recommandée par l’exemple de la grande république américaine, elle devint tout d’un coup le dogme des républicains de la Constituante. La Constitution de 1848 le proclama solennellement. « La séparation des pouvoirs est la première condition d’un gouvernement libre », (art. 19), et elle l’appliqua avec rigueur. « Le peuple français délègue le pouvoir législatif à une assemblée unique… le pouvoir exécutif à un citoyen, le président de la République. » Sauf le ministère responsable que la nécessité pratique obligea la Constituante à admettre, c’était le régime américain : les deux pouvoirs émanaient chacun directement du peuple souverain, ils devaient opérer séparément, sans prise l’un sur l’autre en cas de conflit. Le conflit éclata. Le duc de Broglie en avait indiqué les deux issues possibles : « Ou l’Assemblée enverra le président à Vincennes, ou le président chassera l’Assemblée à coups de baïonnettes. » Ce fut le président qui rompit l’équilibre des pouvoirs en faveur de l’Exécutif.

Le coup d’État fut le coup de mort pour la doctrine de la séparation des pouvoirs en France. Napoléon III rétablit d’abord le mécanisme du premier Empire ; puis, quand il se décida à renoncer au pouvoir absolu, ce fut pour faire évoluer la Constitution française dans le sens du régime parlementaire anglais, devenu définitivement le type favori de tous les libéraux monarchiques. Les libéraux français s’amusèrent encore à taquiner le gouvernement impérial en réclamant contre la justice administrative au nom de la distinction des pouvoirs. Le bruit fut très fort vers la fin de l’Empire et pendant les premières années après la guerre, il dura jusque vers 1881^[5], puis il se tut. On commençait à s’apercevoir que les tribunaux administratifs expédiaient les affaires d’une façon moins lente, moins coûteuse et plus moderne que les tribunaux ordinaires encombrés d’une procédure organisée sous Philippe le Bel, et qu’ils n’étaient ni plus ni moins indépendants.

L’Assemblée nationale de 1871 parlait encore avec respect de la séparation des pouvoirs. Quand on discuta la réforme du Conseil d’État, M. Bardoux dit : « La politique est une science, elle a des principes immuables, et l’un de ces principes est précisément la séparation des pouvoirs » (19 février 1872). Mais lorsqu’il s’agit de fabriquer une constitution réelle, on mit de côté le principe immuable, et on se borna a accommoder le régime parlementaire anglais aux besoins d’une société démocratique, en limitant les pouvoirs du président et en prescrivant la procédure à suivre en cas de conflit. Quelques années après, l’Académie des sciences morales mettait au concours la question de la séparation des pouvoirs ; l’auteur du mémoire couronné, M. Saint-Girons n’osa pas déclarer ouvertement que la doctrine était morte, mais il cita des faits qui le prouvaient.

En Allemagne, la théorie était depuis longtemps abandonnée même par les juristes. Un des auteurs de droit constitutionnel les plus respectés, Mohl écrivait dès 1855 : « Il n’est pas besoin d’une grande dépense de pénétration et de savoir pour montrer que cette doctrine de Montesquieu dans ses points principaux est ou franchement inexacte, ou du moins douteuse au plus haut degré. La séparation en trois est logiquement fausse et n’épuise pas la matière. Le démembrement du pouvoir de l’État en trois pouvoirs séparés et indépendants, dissout l’organisme de l’État… et mène pratiquement à l’anarchie. Un pouvoir exécutif supérieur auquel un pouvoir législatif donne des ordres est un non-sens. Citer la constitution anglaise comme exemple de la séparation en trois, c’est se mettre en opposition avec les faits. » En 1860 il écrivait : « Il y a peu de propositions condamnées aussi unanimement par la science que la théorie de l’indépendance réciproque des pouvoirs. »

L’auteur du principal traité de droit constitutionnel prussien, Rœnne, disait en 1864 : « On ne peut nier qu’une différenciation des pouvoirs… est nécessaire parce que des fonctions spéciales sont mieux remplies par des organes propres, et que la liberté et la sécurité des individus en sont mieux garanties. Mais ce partage n’implique nullement une séparation absolue telle que les pouvoirs différents soient possédés par des personnes différentes ».

Aucun des États qui ont eu à se faire une Constitution depuis la République de 1848 n’a tenté l’épreuve de la séparation des pouvoirs, ni le Danemark, ni la Suède en 1866, ni l’Autriche-Hongrie en 1867, ni aucun des États des Balkans.