III

De la doctrine de la séparation des pouvoirs que reste-t-il encore dans le droit public de l’Europe ? D’abord trois mots définitivement entrés dans la langue politique de tous les peuples civilisés, trois mots assez mal faits, car le pouvoir législatif a bien d’autres occupations que de légiférer, le pouvoir exécutif décide beaucoup plus qu’il n’exécute, et le pouvoir judiciaire n’est pas un pouvoir, mais seulement une fonction comme la police, l’administration ou la perception des impôts.

Il en reste aussi deux notions confuses. L’une, judicieuse malgré sa forme solennelle, c’est que les fonctionnaires chargés de juger ont particulièrement besoin d’être rendus inaccessibles à l’intimidation ou à la corruption de la part de leurs supérieurs, il leur est trop facile de se laisser aller à juger dans un sens agréable au gouvernement. L’autre notion, vague et inexacte, c’est que certains agents, les juges et les ministres, auraient le droit, en raison de leur dignité supérieure, de soustraire certains de leurs actes au contrôle de la nation représentée par ses mandataires du Parlement. Cette prétention, dont l’origine doit être cherchée dans un souvenir confus de la supériorité des gens du roi et des magistrats sur le reste des sujets, fait naître parfois dans la vie politique des conflits entre le gouvernement et les représentants du pays ; l’agent cherche alors à se tirer d’affaire en accusant l’Assemblée de courir à la « confusion des pouvoirs », ce qui, dans l’opinion courante, équivaut à la subversion des fondements du droit public.

Mais ce qui faisait la vie de la doctrine, l’idée que le meilleur moyen d’assurer le fonctionnement régulier d’un gouvernement libre serait de séparer les pouvoirs souverains entre des corps indépendants sans action l’un sur l’autre, cette idée-là est bien morte, et l’on peut lire son oraison funèbre dans tous les traités de droit public fondés sur l’expérience d’un État centralisé^[6].

Comment une idée contredite par l’expérience a-t-elle pu dominer pendant un siècle non seulement les écrits théoriques mais les actes pratiques de tant d’hommes d’État ? C’est qu’elle a paru longtemps la seule défense pratique contre le plus grand mal des sociétés civilisées, le despotisme du gouvernement et de ses fonctionnaires. Tout homme investi d’un pouvoir de contrainte sur d’autres hommes est normalement porté à en abuser, surtout dans les pays où une longue tradition a habitué les gens du roi à traiter en inférieurs les sujets de leur maître. Combien il reste encore de cette habitude même chez les fonctionnaires de notre démocratie, leurs allures le rappellent à tout instant ; quiconque a eu la curiosité de regarder derrière le guichet d’une administration d’État, a pu reconnaître, dans l’affectation que certains employés mettent à faire attendre le public, le symbole de leur sentiment intime vis-à-vis des administrés. Si l’autorité est sans durée et sans contrôle, le fonctionnaire est normalement porté à en abuser sans mesure : là-dessus il suffit de consulter les voyageurs qui reviennent d’Orient.

Pour retenir les fonctionnaires sur cette pente naturelle, nous avons aujourd’hui deux freins puissants : la presse et le peuple. Mais au temps de Montesquieu, que pouvait la presse, enchaînée par la censure, dépourvue de moyens d’information, regardée comme un luxe réservé aux classes riches ? Et le peuple ? Dans les pays même les plus civilisés, ne justifiait-il pas la description de Voltaire^[7] ? « Entendez-vous par sauvages des rustres vivant dans des cabanes avec leurs femelles et quelques animaux, exposés sans cesse à toute l’intempérie des saisons ; ne connaissant que la terre qui les nourrit, et le marché où ils vont quelquefois vendre leurs denrées pour y acheter quelques habillements grossiers ; parlant un jargon qu’on n’entend pas dans les villes ; ayant peu d’idées, et par conséquent peu d’expressions ; soumis, sans qu’ils sachent pourquoi, à un homme de plume, auquel ils portent tous les ans la moitié de ce qu’ils ont gagné à la sueur de leur front ; se rassemblant, certains jours, dans une espèce de grange pour célébrer des cérémonies où ils ne comprennent rien, écoutant un homme vêtu autrement qu’eux et qu’ils n’entendent point ; quittant quelquefois leur chaumière lorsqu’on bat le tambour, et s’engageant à s’aller se faire tuer dans une terre étrangère, et à tuer leurs semblables, pour le quart de ce qu’ils peuvent gagner chez eux en travaillant ? Il y a de ces sauvages-là dans toute l’Europe. »

Il ne restait de forces vivantes à opposer au despotisme des princes que l’aristocratie et la haute bourgeoisie, seules assez instruites pour désirer la liberté ; et elles ne pouvaient résister que par le moyen des anciens corps privilégiés, Parlements ou assemblées d’États. C’est à ces forces que faisait appel la théorie de la séparation des pouvoirs. Il s’agissait de persuader aux princes qu’ils devaient faire abandon d’une partie de leur autorité et respecter comme un égal le corps qui en serait investi ; la séparation paraissait la digue la plus sûre contre l’empiétement. En fait les gouvernements absolus étaient encore si maladroits dans le maniement de leur force matérielle, si novices dans l’art des coups d’État que la barrière purement imaginaire d’une doctrine suffisait parfois à les arrêter.

Mais cette inexpérience des gouvernements dura peu, et la séparation des pouvoirs se montra bientôt impuissante à endiguer les excès du pouvoir souverain. L’histoire du xix^e siècle est pleine d’exemples de cette impuissance. Les premiers ministres espagnols, qu’ils fussent des généraux comme Narvaez, Espartero, O’Donnel ou de simples civils comme Gonzalès Bravo et Canovas del Castillo, les dictateurs hispano-américains, Flores et Garcia Moreno dans l’Équateur, Paez, les Monagas, Guzman Blanco en Vénézuéla, Santa-Anna et Juarez au Mexique, Rivas en Uruguay, Barrios en Guatemala, Nuñez en Colombie, ont pu gouverner en despotes, tout en laissant intact le pouvoir législatif établi suivant les règles de la doctrine. Dans des pays moins troublés les ministres du Portugal et du Brésil, de la Prusse, de la Roumanie et du Danemark, ont pu, sans sortir presque des limites de leurs constitutions, exercer un pouvoir quasi absolu et réduire le Législatif au rôle d’un bureau d’enregistrement. Même les monarchies correctement constitutionnelles, l’Autriche, la Suède, l’Italie, la Grèce, l’Angleterre sous Georges III, la France sous Louis XVIII et sous Louis-Philippe, en respectant les formes du régime représentatif, ont fait passer au prince et à son entourage tous les pouvoirs pratiques de la souveraineté. La nation n’a été vraiment souveraine que dans les deux républiques fédérales des États-Unis et de Suisse, en Belgique, en Angleterre sous le règne de Victoria, en France depuis 1871.

Ce pouvoir législatif a pu être délégué à une assemblée unique ou partagé entre deux ou même entre trois, comme sous Napoléon I^er, le véritable et l’unique pouvoir, dès qu’il l’a voulu, a été le pouvoir exécutif, c’est-à-dire le chef de l’armée et des fonctionnaires, celui qui dispose des fusils et des prisons. Cette vérité de sens commun confirmée par l’histoire, Destutt de Tracy l’avait déjà formulée dans son commentaire de Montesquieu. « Il n’y a en droit qu’une puissance, la volonté nationale, et en fait il n’y en a pas d’autre que l’homme ou le corps chargé des fonctions exécutives, lequel a en main toute la force physique. »

C’est la « force physique » qui est l’ennemi permanent de la liberté politique, c’est contre elle que l’expérience de tous les temps doit mettre en garde les libéraux. La doctrine libérale, formée sous l’impression des souvenirs de la Convention, a proposé comme l’idéal de la politique le juste milieu entre le despotisme d’un homme et le despotisme d’une assemblée délibérante. L’assimilation est un pur jeu de mots. Il y a cent exemples de chefs du pouvoir exécutif devenus despotes à perpétuité, avec ou sans séparation des pouvoirs. Il n’y a pas d’exemple d’une assemblée élective qui se soit érigée en pouvoir absolu d’une durée indéfinie. La Convention elle-même n’a établi qu’un état de siège provisoire justifié par l’invasion et la guerre civile et ne l’a guère maintenu qu’un an, beaucoup moins longtemps que le régime dictatorial établi dès 1863 par le Congrès des États-Unis dans les États insurgés et prolongé jusqu’en 1870. Une assemblée peut décider des mesures injustes ou désastreuses, faire des déclarations odieuses ou ridicules, ses membres peuvent abuser de leur influence pour s’enrichir aux dépens de la société ; mais, tant qu’elle reste une assemblée délibérante, elle ne peut pas devenir despotique, puisqu’elle n’a pas de moyens d’action matériels, et tant qu’elle reste élective elle ne devient pas absolue puisqu’il dépend de ses électeurs de ne pas lui renouveler ses pouvoirs : et c’est précisément ce qui arriva à la Convention.

C’est donc contre les fonctionnaires et les agents exécutifs seuls qu’on a besoin de prendre des précautions constitutionnelles et la seule séparation des pouvoirs qui puisse garantir contre eux la liberté, c’est celle qui consiste à séparer le pouvoir matériel du pouvoir moral. « L’armée, disaient les anciennes constitutions, doit être essentiellement obéissante. » Tel doit être aussi le rôle de tous les agents en possession d’une « force physique ». Tous les hommes armés doivent être les serviteurs du souverain et tous les membres du corps souverain doivent être des hommes désarmés, pourvus seulement d’une autorité abstraite, qu’ils tirent de leur qualité de représentants de la nation.

La difficulté pratique est de donner à ces représentants un instrument pour les faire obéir des détenteurs de la force. Le problème est résolu dans les pays habitués à la souveraineté du peuple et au gouvernement représentatif. Aux États-Unis et en Suisse on n’imaginerait pas une autorité exécutive refusant d’obéir à l’ordre légal d’une assemblée souveraine. Mais dans les pays de tradition monarchique le prince, les ministres, même les fonctionnaires subalternes, sont enclins à ressentir comme un déshonneur l’obligation de se courber devant la volonté de simples députés. Entre ces pouvoirs d’origine opposée reposant sur une conception opposée de l’autorité, — les pouvoirs exécutifs venant d’en haut, du prince l’ancien souverain, par hérédité ou par hiérarchie, — les pouvoirs législatifs montant d’en bas par délégation du peuple, le souverain nouveau, — entre ces deux pouvoirs le conflit est nécessaire ; il est souvent latent, masqué sous des formes respectueuses, contenu par l’accord de certains intérêts communs ; mais il est permanent et parfois il fait éclater des crises qui suspendent toute la vie constitutionnelle de la nation ; le xix^e siècle en a vu de retentissantes, en France, en Prusse, en Danemark, en Norvège.

À ces crises la séparation des pouvoirs n’offre aucune solution. Quand la crise éclate, c’est que chacun des deux pouvoirs est décidé à ne pas céder : il s’agit de savoir lequel des deux aura le dernier mot, car celui qui fera céder l’autre, celui-là sera le souverain et, s’il l’a été une fois, il aura chance de le rester. Le régime anglais lui-même ne donne pas de solution satisfaisante. La dissolution ne termine pas la crise, elle montre seulement que le conflit est entre le peuple et le gouvernement. On regarde communément le pouvoir de l’assemblée de refuser le budget comme l’ultima ratio, l’arme irrésistible qui assure la victoire aux représentants de la nation et garantit la souveraineté du peuple. On nous a habitués à honorer Hampden comme le sauveur des libertés anglaises. En fait, les historiens anglais, Carlyle, Macaulay et Gardiner ont démontré, ce que Voltaire avait déjà signalé^[8], que la Révolution d’Angleterre a été faite pour des raisons religieuses, non pour des motifs fiscaux.

Au xix^e siècle même, le refus du budget n’a fait tomber aucun gouvernement. Charles X, en 1830, s’est enfui, non devant la Chambre ou la Société pour le refus de l’impôt, mais devant les insurgés républicains de Paris, et le même parti républicain, en 1848, a renversé Louis-Philippe à qui la Chambre n’avait refusé aucun budget. Les crises constitutionnelles de Prusse (1862-66) et de Danemark (1877-91) ont montré qu’un gouvernement peut se maintenir indéfiniment sans budget régulièrement voté et contre la volonté formelle des représentants du pays. En ce cas, comme le disait Bismarck au Landtag prussien en 1863, « les conflits deviennent des questions de force ; celui qui a la force en main va en avant dans son sens ».

Contre la tendance autoritaire de tous les agents exécutifs, contre les abus de pouvoir des fonctionnaires et même contre les intrigues des assemblées délibérantes, l’histoire du xix^e siècle ne nous montre que deux forces efficaces de résistance, toutes deux nées en ce siècle et que Montesquieu ne pouvait prévoir.

L’une est un peuple instruit des choses politiques, habitué à s’informer exactement, exigeant beaucoup de ses mandataires, les obligeant à lui rendre compte de leurs actes et à tenir compte de ses volontés, mais décidé à les soutenir même contre le gouvernement et par tous les moyens.

L’autre est une presse active, informée de tout, décidée à épier, à publier, à critiquer tous les actes des agents du pouvoir, assez indépendante de tous les fonctionnaires, même des juges, pour qu’on ne puisse la faire taire, assez riche ou assez nombreuse pour qu’on ne puisse la corrompre.

Avec un tel peuple et une telle presse un État sera garanti contre toutes les espèces de despotismes.